但未丽党的十八届三中全会提出: 废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度。 2013年12月28日，全国人大常委会通过决定宣布正式废止劳动教养(下称劳教)制度。旧制度已终结，但替代性制度却未提前准备好，留下了一个社会防卫漏洞，于是问题演变为:拿什么来 善后 和堵漏。对此，法学界、司法实务界踊跃献计献策，但各种建议多集中在借鉴保安处分制度、增设违警罪或单纯建立轻罪制度上，未将正在蓬勃发展的社区矫正考虑进去，未注意到社区矫正在实现社会防卫上的巨大应用潜力。笔者认为，应尽快完善我国刑法轻罪体系和社区矫正适用体系，抓住社区矫正在全国试行而尚未最后定型的有利契机，全面打造具有中国特色的社会防卫制度。社区矫正承担社会防卫的可行性在劳教废止前，我国对违法、犯罪的制裁体系有三个层面，即治安管理处罚 劳教处罚 刑罚处罚。其中，应予劳教的对象，主要包括违反社会治安管理处罚条例情节严重的行为人和触犯刑法但罪行轻微的行为人。因这两种劳教对象具有实施犯罪的实质危险性，对社会秩序的威胁客观存在，若仅将劳教废止而无任何相应预后与衔接，那么原有相对严密的社会防卫体系会将陷于缺失。然而，就我国目前治安现状和刑事法律体系而言，应对劳教废止后的社会防卫缺失挑战，勿需机械地搬用西方保安处分制度，也不必另行制定 违法行为矫治法 。保安处分立足社会防卫，根据行为人的人身危险性来决定，这本来很好，但由于其对未然犯罪可能性判断具有相当的不确定性，如果监督不力易被滥用。相比较而言，笔者认为，社区矫正承担社会防卫是最合适的，理由如下。社区矫正惩罚性轻。实践证明，这种低惩罚性的措施对轻微犯罪人来说，足够以儆效尤。并且，作为一种已然存在的、针对犯罪行为的矫治手段，社区矫正的惩罚性轻重程度，应为惩治一般违法行为的边界和底线。有此参照，其他针对一般违法行为的任何惩治矫正方式，都不应比社区矫正惩罚更重，最多与其相等。社区矫正教育效果突出。社区矫正源于刑罚对不需要关押和不需要继续关押的可挽救对象的特殊预防追求，以惩罚轻缓和行刑社会化为特点。服刑对象在接受矫正的同时，可以继续就业、就学，使他们得以在正常的社会生活和社会环境中反思过去、接受监督，逐步回归自律的守法人生，这其实也是社会、社区、家庭和个人自净能力的体现。成长中的社区矫正具有极大可塑性。自2003年在北京、江苏等6省市试点、2009年在全国试行到如今，社区矫正已正式写进刑法和刑诉法，具有坚实的社会基础和法律基础。十余年的成长使社区矫正由青涩到成熟，由不为人理解到备受推崇，并在此过程中形成了制度，积累了经验，建立了机构和队伍，管理机制和法律体系都正在完善， 社区矫正法 也正待列入议事日程。正在走向正规化和规范化，但又未完全定型，从而具备相当的张力和可塑性 这正是社区矫正可资改造利用的大好时机。法律准备:建立轻罪制度体系社区矫正于2011年和2012年分别写进了刑法和刑诉法，但仅规定管制、、假释和暂予监外执行人员需接受社区矫正。至于社区矫正的含义、性质、法律地位以及与现行刑罚措施是什么关系，却只字未提。当然，在刑事立法中明确规定社区矫正，有利于原有的社区刑罚从空洞走向实际，但只有进一步充实其要件并充分利用，才能实实在在促进刑罚结构合理化，真正从立法精神上回应国际社会轻轻重重的刑事政策和行刑社会化的要求。具体来说，要让社区矫正承担社会防卫任务，我国现有的刑罚制度须作下列改造:建立轻罪刑罚制度。我国因刑法规定的犯罪概念既定性又定量，导致刑法只有重罪和重刑规定，不利于实现社会治安 打早打小 防微杜渐的需求，而劳教的戛然而止，更凸显了我国刑法的结构性缺损。事实上，目前刑法中的轻罪处罚方式，如管制、拘役、宣告缓刑等，甚至比劳教处罚力度要轻得多。若将原劳教对象纳入刑法视野，将原来劳教所针对的大量违法行为法定为刑法上的轻罪，既符合罪刑均衡要求，又比劳教更有诉讼保障和救济渠道，是当前废止劳教后最适合、最便利高效的应对策略。同时，将原劳教处罚的相关行为吸收为轻罪也不必大动干戈:只需将刑法第13条 但书 略去，即将 但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪 删除，从而将犯罪概念的既定性又定量改为只定性。犯罪圈扩大后，再根据有犯罪事实的行为人人身危险性程度来确定是否实施社区矫正。建立轻罪前科消灭制度。实际上，轻罪制度学界早有倡导，但争议之所以较大，非因轻罪化的实际处罚力度和处罚程序，焦点在于轻罪有 前科记录 而劳教没有。对此，可引进西方刑法中的前科消灭制度 对于矫正期满后的轻罪罪犯，经一定期限考察并符合法定条件的，将其前科记录予以永久消灭。即，除了因假释而进入社区矫正的，所有矫正对象都可在法律上视为未犯罪之人，也就是说矫正经历不影响轻罪罪犯个人及其子女将来的就学就业。以不计前嫌的刑法宽容，为犯下轻微罪行的行为人搭建一条返回守法生活和正常社会的金桥，鼓励他们从此走上自新之路，这也是一个逐渐文明自信的社会应有的气度与胸襟。制度准备:重构社区矫正适用体系重构社区矫正适用原则。适用原则建议调整为:有证据表明行为人有明显人身危险性与犯罪趋向，即已经实施相关轻微犯罪行为。在此原则下，大量扩大管制刑和缓刑的适用，并增加社区服务作为附加刑。调整社区矫正适用对象。建议将社区矫正对象由现行刑法规定的 四种人 调整为主要针对三类人:一是违反刑法规定，达到刑法分则个罪起刑点，但根据情节和悔罪表现应判处管制或决定宣告缓刑的行为人。二是违反刑法规定，未达到刑法分则个罪起刑点，但2次以上实施违背刑法行为的行为人，此规定主要针对常习犯、职业犯等屡教不改者。三是触犯刑法，但根据刑法第17条规定不应负刑事责任的、已满14周岁不满16周岁的未成年人，对这部分人建议增判社区矫正。建立社区矫正适用程序。建议在基层法院和中级法院建立治安法庭，实行简易审、程序审，被告人享有辩护权和上诉权，实行两审终审制。检察机关亦进行相应设置。完善社区矫正适用保障制度。建立社区矫正判前评估制度和保证金、保证人的双担保制度。当前，我国社区矫正制度正在完善之中，如果借此契机将我国社区矫正和刑罚结构稍加改造，进而以社区矫正替代劳教制度，则不但能使已经写进刑法和刑事诉讼法中的社区矫正制度物尽其用，也可以堵上劳教废止后的社会防卫漏洞，使我国刑罚体系和刑罚制度更为科学化、人性化。【作者简介】但未丽，首都师范大学政法学院副教授。  
来源: 扬州知名律师  

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